致太原市中级人民法院侯晓东院长的一份GKX(下)
六、一审法院和市中小听任同舟财产损失
同舟的库存商品均为计算机类的电子产品，具有更新换代迅速、贬值很快的特点。这种损失既是同舟公司的，也是社会的。同舟被查封后一直积极的与市中小协商尽快将库存商品变现，但始终没有进展。为避免更大的损失，同舟于2012年8月6日书面请求一审法院将已经查封的库存商品先予执行、并将《先予执行申请》同时递交给一审法院的立案庭、审判庭、审判员以及分管院长，但一审法院一直没有给出任何回应，听任同舟库存商品的自然贬值。
一审法院对应收账款的查封，直接导致同舟780余万的应收账款无法清收，同舟曾多次向一审法院和市中小提出过请求，表明同舟愿意积极配合其回收被查封的应收账款、先予执行，但一审法院和市中小均未理睬。查封至今8年有余，应收账款的债权主张权利恐怕已经丧失。
通常计算机行业的应收账款会在每年的年底结清，这次的查封直接导致当年最重要的结账期被白白的错过；更为严重的是， 2011年12月6日的硬查封，同舟被贴上了封条，并有专人看管。这在事实上已经导致大部分的欠款户不愿意结款，客观上大家都有了侥幸心理。
七、一审法院侵权案件判决混淆利害关系人是认定事实不清，适用法律错误
依据《诉讼法》第119条第1款“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，《诉讼法》明确了诉权必须是直接利害关系人，诉讼双方必须是债权、债务关系的人。
市中小与同舟不是直接利害关系人，作为正当当事人也不适格。另外，按照同舟与市中小签订的《保证反担保合同》之约定，保证期间应自主债务履行期届满之日起计算。本案中，同舟与市中小的债务履行期间并未开始起算，更遑论履行期届满。被申请人起诉各原审被告要求承担保证责任，一审法院在收到市中小“保全申请”后，应当对诉前保全申请人资格进行审查，判定市中小与同舟是否具备诉前保全的资格。
而一审法院在侵权案件审理中对市中小是否具备诉前保全的资格只字不提，对市中小没有诉权的事实也避而不谈，反而直接引用不适合无诉权市中小的《诉讼法》100条、101条，混淆‘利害关系人及当事人’这两个概念，是认定事实不清，适用法律错误。
八、一审法院在没有查证属实的证据情况下以推测做依据裁定市中小申请保全无过错违背了人民法院必须“以事实为依据、法律为准绳”的司法原则
一审法院在侵权案判决中裁定市中小申请保全的证据是一份打印于2016年3月2日的《警情登记表》，《登记表》是否可以做为保全申请的证据材料先不论述。关键是这份打印于2016年3月2日的材料，从时间上讲是不可能作为2011年12月6日保全同舟时的证据材料，所以市中小在2011年12月5日申请保全同舟时是没有任何证据材料的，依据《诉讼法》63条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，一审法院在2011年12月6日查封是在没有查证属实证据材料的情况下进行的。
2011年12月4日下午4：42同舟发生了一起纠纷，有人想搬货，同舟报警后公安出警处置得以平息，没有形成任何后果，同舟也没有被搬走一件货物，经营正常。市中小以同舟发生纠纷为由推测 ‘认为同舟可能存在经营恶化的情形’，去法院申请保全同舟，而一审法院竟然裁定市中小的推测‘具有合理性’。
一个企业的经营好坏需要依据多个方面，用数据说话来判定是最基本的的常识。依据《诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的规定。市中小以 “认为、可能”的推测为由申请保全同舟本不合理，而一审法院仅凭一个在当时没有证据的推测就裁定市中小申请保全并无过错，这样的裁定过于牵强、不合法理。一审法院是明显的认定事实不清、适用法律错误。
九、一审法院裁定抵押品价值无法确定是不作为行为
《监管协议》作为《抵押反担保合同》的附件，监管期限为12个月，为保证主合同的履行而分别于2011年6月28日、2011年8月16日签订。《监管协议》约定由市中小派专人对同舟的库存商品进行监管，确保库存商品价值不低于1800万元；另外同舟每月底将当月库存明细表交中小所派专人一份，由其核实签字后，报市中小留存。
《监管协议》合同签订后双方始终依约履行，库存商品一直由市中小所派专人监管，一审法院于2011年12月6日应市中小申请而查封同舟库存商品时，该库存商品的价值应当确定不低于1800万元。对于以浮动方式抵押的同舟库存商品，谁也无法确定其价值正好等于1800万，而依照监管协议的履行结果，可以确定的是库存商品的价值是大于或等于1800万元的。不低于1800万的意思是指最少值1800万，这是常识。一审法院在侵权案判决时认可“《监管协议》中虽约定确保库存商品不低于1800万元”然而却判定“但无法据此确定库存商品价值确为1800万元”，这种行为是明显的不作为。
十、一审法院判决回避了市中小给同舟造成损失的客观事实是认定事实不清，适用法律错误
据高院的庭审记录，市中小代理律师承认，解封库存商品的原因是因为“库房商品贬值太快，要这个财产没有必要”
市中小代理律师的法庭陈述证实一个重要事实：历经两年的查封已经造成了库存商品的严重贬值，所剩价值无几，解封后一审法院认定库存商品余值是60余万元。依据《监管协议》不低于1800万元的库存商品贬值到60余万元，这一切全是保全错误造成的损失。
这么显而易见的事实一审法院在判决书中却轻描淡写成“中小企业担保公司申请解封对库存商品的查封，系对自身权利的处分，亦不存在过错。因此，被告中小企业担保公司在申请诉前财产保全过程中不存在过错，原告要求赔偿损失并承担利息的主张，依据不足，本院不予支持。”避而不谈因库存商品快速贬值而给同舟造成严重损失的事实，一审法院的判决明显地回避了市中小给同舟造成损失的主观故意事实。
依据《侵权法》第6条 “行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任” 的规定，市中小具备了一般民事侵权行为的构成要件：主观上存在过错、具备加害行为、造成损害后果、损害后果与加害行为之间存在因果关系，因此市中小理应承担对同舟的侵权责任，一审法院不支持同舟要求对损失赔偿的诉求是认定事实不清，适用法律错误；
山西同舟电子有限公司成立于上世纪九十年代，作为山西省IT界著名企业，公司拥有200多名员工、分支机构遍布全省、年销售额过亿，近20年来为国家和社会都做出了很大的贡献。然而这一切全被市中小错误的申请保全和一审法院的违法查封给瞬间搞垮，在保全后又听任同舟的财产损失，一审法院在同舟向市中小索赔侵权损失案件的审理中认定事实不清，适用法律错误，做出了极其错误的判决。
我们希望领导能够主持公道，使错案得以纠正，实现司法的公平、公正！
反映人：山西同舟电子有限公司
2019年6月5日
六、一审法院和市中小听任同舟财产损失
同舟的库存商品均为计算机类的电子产品，具有更新换代迅速、贬值很快的特点。这种损失既是同舟公司的，也是社会的。同舟被查封后一直积极的与市中小协商尽快将库存商品变现，但始终没有进展。为避免更大的损失，同舟于2012年8月6日书面请求一审法院将已经查封的库存商品先予执行、并将《先予执行申请》同时递交给一审法院的立案庭、审判庭、审判员以及分管院长，但一审法院一直没有给出任何回应，听任同舟库存商品的自然贬值。
一审法院对应收账款的查封，直接导致同舟780余万的应收账款无法清收，同舟曾多次向一审法院和市中小提出过请求，表明同舟愿意积极配合其回收被查封的应收账款、先予执行，但一审法院和市中小均未理睬。查封至今8年有余，应收账款的债权主张权利恐怕已经丧失。
通常计算机行业的应收账款会在每年的年底结清，这次的查封直接导致当年最重要的结账期被白白的错过；更为严重的是， 2011年12月6日的硬查封，同舟被贴上了封条，并有专人看管。这在事实上已经导致大部分的欠款户不愿意结款，客观上大家都有了侥幸心理。
七、一审法院侵权案件判决混淆利害关系人是认定事实不清，适用法律错误
依据《诉讼法》第119条第1款“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，《诉讼法》明确了诉权必须是直接利害关系人，诉讼双方必须是债权、债务关系的人。
市中小与同舟不是直接利害关系人，作为正当当事人也不适格。另外，按照同舟与市中小签订的《保证反担保合同》之约定，保证期间应自主债务履行期届满之日起计算。本案中，同舟与市中小的债务履行期间并未开始起算，更遑论履行期届满。被申请人起诉各原审被告要求承担保证责任，一审法院在收到市中小“保全申请”后，应当对诉前保全申请人资格进行审查，判定市中小与同舟是否具备诉前保全的资格。
而一审法院在侵权案件审理中对市中小是否具备诉前保全的资格只字不提，对市中小没有诉权的事实也避而不谈，反而直接引用不适合无诉权市中小的《诉讼法》100条、101条，混淆‘利害关系人及当事人’这两个概念，是认定事实不清，适用法律错误。
八、一审法院在没有查证属实的证据情况下以推测做依据裁定市中小申请保全无过错违背了人民法院必须“以事实为依据、法律为准绳”的司法原则
一审法院在侵权案判决中裁定市中小申请保全的证据是一份打印于2016年3月2日的《警情登记表》，《登记表》是否可以做为保全申请的证据材料先不论述。关键是这份打印于2016年3月2日的材料，从时间上讲是不可能作为2011年12月6日保全同舟时的证据材料，所以市中小在2011年12月5日申请保全同舟时是没有任何证据材料的，依据《诉讼法》63条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，一审法院在2011年12月6日查封是在没有查证属实证据材料的情况下进行的。
2011年12月4日下午4：42同舟发生了一起纠纷，有人想搬货，同舟报警后公安出警处置得以平息，没有形成任何后果，同舟也没有被搬走一件货物，经营正常。市中小以同舟发生纠纷为由推测 ‘认为同舟可能存在经营恶化的情形’，去法院申请保全同舟，而一审法院竟然裁定市中小的推测‘具有合理性’。
一个企业的经营好坏需要依据多个方面，用数据说话来判定是最基本的的常识。依据《诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的规定。市中小以 “认为、可能”的推测为由申请保全同舟本不合理，而一审法院仅凭一个在当时没有证据的推测就裁定市中小申请保全并无过错，这样的裁定过于牵强、不合法理。一审法院是明显的认定事实不清、适用法律错误。
九、一审法院裁定抵押品价值无法确定是不作为行为
《监管协议》作为《抵押反担保合同》的附件，监管期限为12个月，为保证主合同的履行而分别于2011年6月28日、2011年8月16日签订。《监管协议》约定由市中小派专人对同舟的库存商品进行监管，确保库存商品价值不低于1800万元；另外同舟每月底将当月库存明细表交中小所派专人一份，由其核实签字后，报市中小留存。
《监管协议》合同签订后双方始终依约履行，库存商品一直由市中小所派专人监管，一审法院于2011年12月6日应市中小申请而查封同舟库存商品时，该库存商品的价值应当确定不低于1800万元。对于以浮动方式抵押的同舟库存商品，谁也无法确定其价值正好等于1800万，而依照监管协议的履行结果，可以确定的是库存商品的价值是大于或等于1800万元的。不低于1800万的意思是指最少值1800万，这是常识。一审法院在侵权案判决时认可“《监管协议》中虽约定确保库存商品不低于1800万元”然而却判定“但无法据此确定库存商品价值确为1800万元”，这种行为是明显的不作为。
十、一审法院判决回避了市中小给同舟造成损失的客观事实是认定事实不清，适用法律错误
据高院的庭审记录，市中小代理律师承认，解封库存商品的原因是因为“库房商品贬值太快，要这个财产没有必要”
市中小代理律师的法庭陈述证实一个重要事实：历经两年的查封已经造成了库存商品的严重贬值，所剩价值无几，解封后一审法院认定库存商品余值是60余万元。依据《监管协议》不低于1800万元的库存商品贬值到60余万元，这一切全是保全错误造成的损失。
这么显而易见的事实一审法院在判决书中却轻描淡写成“中小企业担保公司申请解封对库存商品的查封，系对自身权利的处分，亦不存在过错。因此，被告中小企业担保公司在申请诉前财产保全过程中不存在过错，原告要求赔偿损失并承担利息的主张，依据不足，本院不予支持。”避而不谈因库存商品快速贬值而给同舟造成严重损失的事实，一审法院的判决明显地回避了市中小给同舟造成损失的主观故意事实。
依据《侵权法》第6条 “行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任” 的规定，市中小具备了一般民事侵权行为的构成要件：主观上存在过错、具备加害行为、造成损害后果、损害后果与加害行为之间存在因果关系，因此市中小理应承担对同舟的侵权责任，一审法院不支持同舟要求对损失赔偿的诉求是认定事实不清，适用法律错误；
山西同舟电子有限公司成立于上世纪九十年代，作为山西省IT界著名企业，公司拥有200多名员工、分支机构遍布全省、年销售额过亿，近20年来为国家和社会都做出了很大的贡献。然而这一切全被市中小错误的申请保全和一审法院的违法查封给瞬间搞垮，在保全后又听任同舟的财产损失，一审法院在同舟向市中小索赔侵权损失案件的审理中认定事实不清，适用法律错误，做出了极其错误的判决。
我们希望领导能够主持公道，使错案得以纠正，实现司法的公平、公正！
反映人：山西同舟电子有限公司
2019年6月5日
